2012年，党的十八大报告首次将“建设海洋强国”确定为我国海洋事业发展的战略目标。2013年7月30日，习近平总书记在主持中共中央政治局就建设海洋强国进行专题集体学习时强调：“建设海洋强国是中国特色社会主义事业的重要组成部分。”2017年10月18日，习近平总书记在党的十九大报告中系统阐述了建设海洋强国战略目标的重要地位、努力方向和实现路径。建设海洋强国是党中央准确把握时代特征和世界潮流，在深刻总结世界海洋强国和我国海洋事业发展历程以及经验教训基础上做出的重大战略决策。新时代中国特色社会主义思想包括了为推动我国从海洋大国向海洋强国转变所形成的重要战略思想和科学理论体系。建设海洋强国必须推进海域资源优化配置。海域使用权转让作为海域使用权流转的重要方式，其法律制度的构建和管理机制的设计是推进我国海域资源市场化配置的重要方面，也是推动海洋经济向质量效益型转变的重要因素，更是实现我国建设海洋强国战略的重要支撑。

1   我国海域使用权转让的现状及存在的问题

1.1   海域使用权转让的内涵

在现代条件下，海域是具有独立的经济价值、位置固定并且可以通过科学的方法(标明经纬度)加以特定化的海洋区域^[1]。无论动产亦或不动产，从经济学的角度来看，物必须由最能发挥其效用的主体来利用才符合其内在属性的要求^[2]。海域使用权作为不动产权利，必须通过流转才能发挥其作为“物”的价值。所以，海域使用权只有在市场上流转起来才能实现作为一种民事财产权利的价值海域使用权流转的概念可以归纳为，海域使用权在不同民事主体间的转移和变动，即海域使用权从一人手中转移到另一人手中^[3]。

转让是海域使用权在二级市场流转方式之一，海域使用权的转让仅指平等主体之间的有偿转让行为，即买卖^[4]。《海域使用权管理规定》第三十七条规定“海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让”，《不动产登记暂行条例实施细则》在第五十七条第(一)项“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营、作价入股导致海域使用权转移的”，申请人可以申请海域使用权转移登记，也即确认了海域使用权可以通过企业合并、分立或者与他人合资、合作经营、作价入股等具体形式进行转让。从上述规定可以得出，海域使用权的出售、赠与、作价入股、交换等都属于广义上的海域使用权转让。法律、行政法规并没有限制海域使用权作为出资财产，当然可以海域使用权作为出资方式^[5]。从广义上讲，海域使用权转让是海域使用权人将依法取得的海域使用权通过买卖、互易、赠与等途径让与他人，从而获取一定利益的行为^[6]。海域使用权的转让就是海域使用权出让人的权利和义务依法转让给受让人，即海域使用权主体的变更。

1.2   我国海域使用权转让的现状

国家海洋局公布的统计数据显示，2015年，全国经变更登记换发海域使用权证书4874本，确权海域面积545275.51 hm²，其中, 转让及转移变更805本, 面积114634.61 hm^2[7]。2014年，全国经变更登记换发海域使用权证书3658本，确权海域面积302501.88 hm²，其中, 转让及转移变更533本, 面积44740.46 hm^2[8]。2013年，全国经变更登记换发海域使用权证书3378本，确权海域面积295451.02 hm²，其中, 转让及转移变更577本, 面积44124.58 hm^2[9]。从统计数据可以看出，2013年至2014年，我国海域使用权转让及转移变更的数量、确权面积都比较稳定，2015年海域使用权转让及转移无论从数量上还是确权面积上，与2014年和2013年相比，呈现出了迅猛的增长势头，反应出现阶段我国海域使用权转让市场化程度不断提升的实际，以及转让方式在海域使用权流转过程中发挥的重要作用。

海域使用权转让的迅猛增长反映出海域使用权转让方式具有独特的优势。与海域使用权依申请审批方式取得相比，尽管海域使用权转让也同样存在取得过程不公开、价格形成机制缺乏有效竞争、缺少第三方参与等不利因素，但是，在取得海域使用权过程中，出让双方地位平等，通过平等协商确定海域使用权出让的价格等，体现了当事人的意思自治，出让双方以及国家的利益均得到有效的保障，这与依申请审批方式取得海域使用权相比，毫无疑问是较大的进步。同时出让方式可以在招标、拍卖、挂牌等竞争性海域使用权取得方式无法完全解决的竞争性用海参与者不足法定数量等情况下采用，从而克服依申请审批方式缺点，有效衔接招标、拍卖、挂牌等竞争性海域使用权取得方式，进一步完善了我国海域使用权流转方式，对于深化海洋行政审批制度改革，预防和遏制还用领域腐败，促进海洋经济结构调整和转型升级，实现海洋经济的健康发展具有重要的意义^[10]。

1.3   我国海域使用权转让存在的问题

目前，我国有关海域使用权转让的法律制度尚不完善。一是立法层级低，体系不健全。现阶段，我国海域使用权流转的法律法规主要有《海域使用管理法》《海域使用权管理规定》《海域使用权登记办法》以及沿海各地方制定的地方性法规等，这些法律法规位阶低，法律效力不高，缺乏系统性，不能有效地引导和规范我国海域使用权的流转。二是现有关于海域使用权流转法律法规的规定过于原则化，缺乏可操作性。《物权法》赋予了海域使用权明确的私权属性和物权属性，但与土地承包经营权等传统用益物权相比，其对海域使用权的规定仅占一个条文，对海域使用权流转、当事人权利等在内的相关问题均未做规定，明显存在法律上的缺位。三是缺少专门规定。虽然海域使用权的流转可以适用《合同法》《物权法》等民事法律的一般性规定，但是由于海域使用权自身具有独特的法律特征，与土地使用权相比还存在着较大的区别，所以，应通过法予单行法予以专门规定。

由于海域使用权转让法律制度不够完善，引发了两方面问题，一是海域使用权转让中行政管理“越位”。作为行政法规，《海域使用管理法》是我国海域使用权制度的重要基础。《海域使用管理法》中的“管理”二字体现了我国海域使用立法的指导思想，就是要加强对海域使用的管理，因此，从立法目的和指导思想均带有明显的行政管理色彩；从内容上看，义务性、禁止性规定占据了主要篇幅，而涉及海域使用权人的权利及权利的保障等内容涉及甚少。由于现有有关海域使用权的法律法规着眼点更在于“管理”，因此，公法性质的规范占居了主导地位，而规定流转过程中当事人的权利和义务、解决当事人之间的矛盾和冲突的规范明显“先天不足”。二是市场机制“不到位”。现有《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》对海域使用权的转让设置较多禁止性和限制性条件，并设置了海域使用权转让的行政审批程序，导致海域使用权转让市场化程度较低，海域使用权转让的效率和效益不高，增加了当事人海域使用权交易的不确定性，限制了市场在海域资源优化配置中所发挥的基础作用。

2   我国海域使用权转让条件之法律分析

2.1   海域使用权转让一般条件法律分析

海域使用权的特殊性决定了海域使用权转让的特殊性。尽管法律赋予海域使用权人可以通过转让海域使用权进行融资的权利，但是海域资源作为人类社会的一项稀缺资源，不仅仅涉及海域使用权出让人和受让人的利益，还会影响到第三人乃至公共利益和国家安全。因此，权利人在行使海域使用权转让权利时，必然要受到法律法规的限制。《海域使用权管理规定》对海域使用权转让应具备的条件和禁止转让的情形都做了明确的规定，以限制海域使用权人对转让权利的滥用。要厘清我国海域使用权转让存在的问题，必须从海域使用权转让的条件入手，深入分析我国《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》对海域使用权的转让有关规定，探究制约我国海域使用权转让的法律原因。

《海域使用权管理规定》第三十八条对海域使用权的转让的条件做出明确规定:“转让海域使用权应当具备下列条件：(一)开发利用海域满一年；(二)不改变海域用途；(三)已缴清海域使用金；(四)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(五)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。”针对《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，有观点认为，为了保证海域使用权利用效率，防止海域资源的闲置，不妨将“开发利用海域满一年”和“投资总额百分之二十”作为二选一的条件，满足其一即可^[11]。

从长期来看，海域作为稀缺资源，其价值必然处于上升的趋势，海域使用权的价值必然呈现持续上升的态势，按照价值决定价格的规律，海域使用权转让价格必然随着海域使用权价值的持续上升而不断升高。面对海域使用权价格长期走高的趋势，很可能会出现“炒海域”的现象，这种投机行为将会对海洋经济健康发展造成不利的影响。一方面，“炒海域”不为开发利用海域资源，只为投机赚取巨额差价，这容易导致海域大量闲置，海域资源得不到合理利用的结果；另一方面，由于“炒海域”，必然迅速推高海域使用权交易的价格，这会造成用海者无法以合理的价格取得海域使用权，导致海域需求者无海可用的结果。为防止这种投机行为对海洋经济发展的不利影响，在海域使用权转让时，立法者通过设定近乎苛刻的转让条件来抑制这种投机行为，《海域使用权管理规定》第三十八条规定既要满足“开发利用海域满一年”的条件，又要满足“实际投资已达计划投资总额百分之二十以上”的条件，不可否认，立法者做出该规定的初衷是值得肯定的，要求海域使用权人实际投资已达计划投资总额百分之二十以上，确实能够在一定程度起到抑制海域投机行为的作用。但是，同时再规定海域使用权人开发利用海域必须满一年实属无益之举。海域开发利用确实需要一定的时间作为保障，但是一年的时间确实较长，特别是，如果投资者已经投入了超过投资总额百分之二十后，如果不想继续开发，则必须空置等到一年的时间才能进行转让，这既起不到防止“炒海域”的作用，又不利于海域资源的开发利用，更不利于提高海域资源使用效率。这种规定实际上为海域使用权自由、合理转让设置了制度障碍。因此，只要实际投资已达计划投资总额百分之二十以上，就能够达到抑制海域投机行为的目的，是否能够满足开发利用海域满一年的条件已不重要。所以，笔者建议，在《海域使用权管理规定》修改时，应将《海域使用权管理规定》第三十八条第一项“开发利用海域满一年”删除，以保障海域使用权合理流转，海域资源高效利用。

2.2   海域使用权与固定附属用海设施转让条件法律分析

海域使用权人在海域利用过程中，经常会在其所使用的海域上修建固定的附属设施，以满足其开发利用需要。这就涉及到海域使用权或固定附属用海设施如何转让。海域使用权转让应符合《海域使用权管理规定》第三十八条关于海域使用权转让的一般规定。此外，根据《海域使用权管理规定》第四十条，除法律法规另有规定外，海域使用权转让时，其固定附属用海设施应随之转让，固定附属用海设施转让时，其使用范围内的海域使用权应随之转让。因此，海域使用权转让时，原出让合同及登记文件所规定的权利义务随之转移，其用海设施、构筑物随之转让，但动产除外^[12]。该规定符合《物权法》立法精神，《物权法》第一百四十六条和一百四十七条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分；建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。由此可知，由于土地与附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施从空间上不可分开利用，即使强行分开，从经济的角度也会造成不必要的损失，因此，建筑物、构筑物及附属设施或其建设用地土地使用权转让、互换、出资或赠与的，应将建筑物、构筑物及附属设施及其建设用地土地使用权一并进行处分。海域使用权与土地使用权类似，海域与其固定附属用海设施从空间上不能分开利用，从经济的角度不易分开利用，因此，海域使用权或其固定附属用海设施转让的，应将海域使用权和其固定附属用海设施一并进行处分。

2.3   海域使用权禁止转让情形法律分析

《海域使用权管理规定》未直接规定海域使用权禁止转让的情形，但是在第三十七条规定了海域使用权禁止出租、抵押的情形。根据《海域使用权管理规定》第三十七条的规定和《海域使用权登记技术规程(试行)》第5.5.1的内容，笔者认为，海域使用权禁止转让的情形应包括：(一)权属不清或者权属有争议的；(二)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；(三)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；(四)海域使用过程中涉及的公益性设施；(五)法律、行政法规规定的其他情形。与《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记技术规程(试行)》规定的情形相比增加了一条“海域使用过程中涉及的公益性设施”不得转让，主要是依据《物权法》第一百八十四条(三)规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得设定抵押，简而言之，“教育设施”、“医疗卫生设施”和“其他社会公益设施”不得抵押。同样，为了保障公共利益，笔者认为，应参照《物权法》第一百八十四条(三)的规定，将“海域使用过程中涉及的公益性设施”纳入到不得转让的情形。

现有《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》对海域使用权的转让设置较多禁止性和限制性规定，并设置了海域使用权转让的行政审批程序，导致海域使用权转让市场化程度较低，海域使用权转让的效率和效益不高，增加了当事人海域使用权交易的不确定性，限制了市场在海域资源优化配置中所发挥的基础作用。

3   完善我国海域使用权转让管理制度的法律建议

3.1   海域使用权转让立法亟待加强

虽然《海域使用管理法》未规定海域使用权转让，但是《海域使用权管理规定》填补了《海域使用管理法》在这方面的制度空白，这是对我国海域使用权转让制度的重要完善。由于我国未能建立其全国统一的海域使用权转让机制，沿海各省市根据各自实际相继出台了关于海域使用权转让的地方性法规。根据我国《立法法》第七十二条的规定，地方立法机关可以依据本地区实际制定地方性法规，但不得与宪法、法律及行政法规相抵触。据此可知，部门规章不具有约束地方性法规的效力。《海域使用权管理规定》是国家海洋局颁布的，属于部门规章，因此其法律效力等级较低，按照法律位阶，其对规范地方海域使用权转让行为仅具有指导意义，对于地方性法规不具有约束力，亦不构成各级法院法律适用的依据。随着当前海域使用权转让数量和面积的迅猛增长和规范海域使用权转让的实际需要，出台全国统一法律规范海域使用权转让行为已是迫在眉睫。鉴于《海域法》对海域使用权的转让问题已有原则性规定，具体办法也有行政规章作为依据，因此，《海域法》对此问题可不做修改，只是规定海域使用权转让制度的行政规章其效力等级应有待提高^[6]。所以，进一步完善《海域使用权管理规定》，赋予《海域使用权管理规定》以法律地位，作为《海域使用管理法》的配套法律，从而建立统一的、完善的海域使用权转让法律体系势在必行。

3.2   海域使用权转让立法应注重四个方面

一是减少海域使用权转让的限制条件。现行法律法规对海域使用权转让做出了较多限制性和禁止性规定，部分规定的合理性有待商榷，例如：《海域使用管理法》第38条关于海域使用权禁止转让情形的规定，除第4项“实际投资已达到计划投资总额20%以上”比较合理之外，其他几项限制条件都难以立足。笔者认为，在不违反国家海洋功能区划的前提下，海域使用权的受让人在请求海洋行政主管部门批准转让事宜的同时，可以提出改变海域用途的申请。海洋行政主管部门应当根据海洋功能区划要求和有关海洋产业的布局决定是否同意转让和改变用途。如果改变用途就不能转让，实际上就让二级市场存在的意义失去了大半，法律直接规定海域使用权的转让不能改变海域用途，显然弊大于利。因此，减少甚至取消不合理不必要的限制条件，是推进海域使用权转让市场化进程的关键。二是经营性用海使用权应允许自由转让。海域使用权转让是民事主体间的民事行为，应遵循意思自治原则，按照市场经济规律，由市场发挥基础性的调节作用，实现海域资源的合理配置，从而提高海域资源的利用效率，保证双方当事人的合法权益。从尊重和保护私权的角度，政府部门不应过多、过度干预微观经济活动。笔者建议，应充分借鉴我国建设用地土地使用权流转的管理经验，梳理有关海域使用权转让的规定，减少不必要的限制条件，促进海域使用权自由、合理流转，进一步提升海域资源配置的市场化水平。为保证公益性用海与经营性用海转让时均有法可依，应区分公益性用海与经营性用海分别设置海域使用权转让条件，真正体现出公益性用海与经营性用海的不同特点。一方面，经营性用海的，应减少海域使用权转让的限制条件，并取消行政审批环节，只要符合有关规定海域使用权就可以自由转让，通过放宽转让条件的限制，来促进搞活海洋经济。另一方面，对于无偿使用的公益性用海的，在海域使用权转让过程中，海洋行政主管部门应该加大监督和管理力度，严格审批程序，防止以公益之名，谋盈利之实，坚决杜绝公益性用海违规进入二级市场，发生“炒海域”的投机行为，切实保证用海公益性质不变，用海用途不变，公共利益不受损失。只有建立以海域使用权自由转让原则，以行政审批为例外的海域使用权转让机制，才能促进海域使用权流转市场朝着合理、健康、高效的方向发展。三是加大海域使用权转让的“放管服”力度。根据我国现行法律的规定，海域使用权“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准”；“转让海域使用权的，转让双方需要将有关材料提交原批准用海的人民政府海洋行政主管部门进行审核批准”；海域使用权出租、抵押时，海洋行政主管部门亦有权予以阻止。这些法律规定把海域使用权流转的“控制阀门”全部设置在了海洋行政主管部门，而关于海域使用权作为用益物权的私权属性方面的规定则涉之甚少。在海域使用权二级市场本身亟待活跃的情况下，取消行政机关对海域使用权转让的审批程序才是正确的选择。四是加快海域使用权转让的市场化进程。我国海洋经济在持续健康发展，既得益于我国海洋产业结构的优化调整、海洋新兴产业的快速发展以及相对稳定有序的市场环境等，也得益于海域使用主体在激烈的竞争中更加尊重价值规律、更加注重靠提升科技水平来提高自身竞争力等。我国市场经济改革以来，建设用地使用权市场流转的实践为海域使用权的进一步市场化提供了有效参考的经验借鉴。十八届三中全会提出的市场在资源配置中起“决定性”作用，为我国海域使用权流转的市场化机制的建立提供了政策依据，海域使用权的流转机制只有顺应新时代的新要求，才能适应我国海洋经济改革深化和经济转型的需要，才能推动“建设海洋强国”战略的早日实现。

建设海洋强国，要着力提高海洋资源开发能力，着力推动海洋经济向质量效益型转变，着力优化海域资源配置，着力推进海域资源的市场化流转，在这个进程中，法律制度的构建是其重要保障。海域使用权转让立法要切实解决法律规定不完善；制度体系不健全；操作性不强等问题。要赋予《海域使用权管理规定》法律地位，推动海域资源优化配置，为我国实现海洋经济向质量效益型转变提供强有力的法律支撑。