海域使用权出让是指海域使用权从所有者（出让方）向用海申请者（受让方）第一次转让的流转行为。海域使用权是依附于海域所有权的用益物权，其取得主要是基于“设立”这种创设的继受取得方式^[1]。海域使用权在一级市场从所有者国家流转给自然人、法人或其他组织，同时实现了海域使用权的设立和流转，体现了国家作为海域所有人向自然人、法人或其他组织让渡民事权利的法律意义。

《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域法》)第十九条和第二十条规定了海域使用权可以通过行政审批、招投标、拍卖方式出让。广西、河北、福建、山东、天津等我国沿海部分省、自治区、直辖市借鉴土地使用权流转的管理经验，在地方性规定中将挂牌作为海域使用权出让的方式。综合上述规定，海域使用权一般可以通过行政审批、招投标、拍卖、挂牌方式出让。以是否引入市场竞争机制为标准，可以划分为竞争性出让方式和非竞争性出让方式。一般认为，行政审批属于非竞争性出让方式，而招投标、拍卖、挂牌属于竞争性方式。

1   行政审批的优劣与市场出让存在的问题

1.1   行政审批方式的优势与不足

根据原国家海洋局发布的统计数据，2013年，全国通过行政审批方式颁证3881本，确权面积349587.57 ha，其他方式颁证56本，确权面积5391.76 ha^[2]。2014年，通过行政审批方式颁证3907本，确权面积335783.96 ha，其他方式颁证1104本，确权面积38364.41 ha^[3]。2015年，全国通过行政审批方式颁证3184本，确权面积228435.72 ha，其他方式颁证422本，确权面积25177.41 ha^[4]。2013年通过行政审批方式和其他方式颁证比为69.3∶1，确权面积比为64.84∶1；2014年为3.54∶1和8.75∶1；2015年为7.55∶1和9.07∶1。从2013年至2015年海域使用权出让情况来看，无论从海域使用证颁发的数量还是从确权的海域面积，行政审批方式都占有主导地位，是我国海域使用权出让最主要的方式。而招标、拍卖、挂牌等竞争性出让方式所占比重相对较小，并且呈现波动态势，整体还不够稳定。

行政审批方式是我国海域使用权出让最主要的方式，其特点是无须经过复杂的交易程序，海域使用权的批准和确权效率相对较高，最重要的是通过国家行政机关代表国家对海域使用申请人的用海申请进行受理、审核和批准。行政审批方式能够从社会进步、经济发展、海洋生态环境保护、海域资源可持续利用以及保障传统渔民生计等方面进行综合考量，有利于在海域资源配置中实现公益与私益平衡、效率与公平兼顾的价值目标，能够统筹当前利益与长远发展之间的关系，有利于促进经济发展、社会进步以及海洋生态环境保护的协调统一，有助于实现国家对海域资源的管理和控制。因此，行政审批方式通常被用于海域使用者向政府提出用海要求，而不是政府主动寻求海域需求者的场合，或者被用在竞争不很充分的海域用途（如养殖用海）、保障海域使用的历史承载和就业格局（如对于具有历史使用权的单位和个人的流转）的情况^[5]。

然而，行政审批方式是一种非基于市场因素形成海域使用权出让价格的流转方式。尽管行政审批方式能够实现国家对海洋资源的掌控，有利于维护公共利益和兼顾社会公平，但是行政审批在海域资源配置过程中存在的弊端也不容忽视。

其一，行政审批方式是由海域使用申请者向有行政审批权的行政主管部门提出用海申请，行政主管部门代表国家与申请者就海域出让价格、用海条件、用海期限、海域用途等事宜进行“一对一”协商，通过协商达成一致，出让特定海域的使用权。在海域使用权行政审批过程中，只有相关行政主管部门以及特定的海域使用申请人参加，没有其他用海意向人参与，缺少市场竞争，由于行政审批过程不公开，海域使用权出让的透明度较低。海域使用权出让价格通过行政主管部门与海域使用申请人协商确定，而非由市场决定，往往造成海域使用权出让价格严重偏离海域使用权的实际价值。尽管行政审批方式在一定程度上能够减少市场交易成本，但是由于管理体系内部的体制选择、协调组织、信息获取以及相关的监管成本非常的高^[5]。

其二，行政审批方式是由行政主管部门代表国家行使海域所有权人权利，并按照一定原则和标准对海域使用申请进行审核和批准。在行政审批过程中，行政主管部门具有双重身份，既代表海域使用权出让方的利益又作为海域使用的行政监督管理部门，由于这种双重身份，导致行政主管部门权力过于集中，自由裁量的空间较大，在缺少市场竞争的条件下，一旦缺乏有效的监督和制约机制，容易成为权力的灰色地带，诱发权力滥用、权力寻租，并滋生腐败现象，出现盲目审批、权钱交易的情况，导致不具有相应资质或资格的海域使用申请人取得海域使用权，而符合条件的海域使用申请人的利益未得以保障，造成海域资源配置有失公平正义，物尽其用更无从谈起。

其三，在海域使用权出让过程中，由于行政主管部门在审批过程中始终居于主导地位，在海域使用权的出让价格、出让条件、海域使用期限、海域用途等方面起着决定性作用。这要求各级行政主管部门必须全面、准确、及时地掌握海域资源市场的有关信息和以及国家、所在地区的海洋功能区划，掌握海域使用权的市场价格走势，了解海域资源市场的供求情况，明确国家政策导向和地方产业布局，以发挥行政审批方式的独特优势，才能实现海域资源的合理配置。否则，如果各级行政主管部门掌握政策不全面，获取市场信息不充分、不完整，容易出现盲目审批、低价出让、重复建设等情况，导致海域资源配置不合理，造成海域使用效率低下以及国有资产的流失。

综上所述，行政审批方式既有自身的独特优势，又存在明显的缺陷。因此，一方面要完善行政审批制度，规范行政审批程序，建立海域使用权行政审批公示制度，引入社会公众参与机制，增强行政审批过程的透明度和公开度，同时建立健全监督机制，进一步堵塞制度漏洞，压缩权力寻租的空间，努力消除海域使用权行政审批过程中存在的腐败现象，将权力关进制度的笼子，克服行政审批方式的缺陷；另一方面，要调整行政审批出让的适用范围，笔者建议，涉及国防安全、国家重大基础设施、公共交通、弱势群体利益保障、科学研究等公益性用海应采用行政审批方式出让海域使用权，以发挥其在维护公共利益和保证社会公平方面的独特优势。

1.2   市场出让存在的问题

1.2.1   市场出让的特点

在海域使用权一级市场，与行政审批“自下而上”的方式所不同，招标、拍卖、挂牌方式确定海域使用权的具体程序是“自上而下”的^[6]，由各行政主管部门形成招标、拍卖、挂牌方案，并经过征求意见环节，报有权限的各级政府批准后再具体组织实施。因此，招标、拍卖和挂牌方式在海域使用方面更具有规划性。同时，通过引入市场竞争机制，给予用海主体平等的竞争机会，是市场化程度相对较高的海域使用权流转方式，有利于海域使用权流向更合适的用海主体，提高海域资源的使用效率，更有益于保证国家获得较高的海域使用出让金。尽管《海域法》未规定海域使用权招标、拍卖、挂牌三种流转方式的具体适用范围，但实质上只有经营性用海才具有招标、拍卖和挂牌意义^[7]。招标方式不是一种完全竞争的方式，主要适用于规模较大或重要发展计划和投资项目用海，不但要考虑获取较高的海域使用出让金，更要通过对海域使用者资格和海域用途设置特殊的限制条件，保障了特定建设项目的用海需求，因此，招标方式能够兼顾海域使用的经济效益和社会效益。拍卖方式和挂牌方式是完全引入市场竞争的海域使用权流转方式，这两种方式能够通过市场竞争，促进海域使用权出让价格更接近海域使用权的市场价值，同时能够保证国家获取较高海域使用出让金，海域所有人的利益得到了更好的保障，因此，拍卖和挂牌方式是具有市场性和灵活性的海域使用权流转方式。挂牌方式除具备拍卖和招标的优点外，更具有自身的优势，适用于不具备招标、拍卖条件的海域使用权的出让。鉴于招标、拍卖和挂牌方式的上述特点，有学者指出，“海域使用权招标拍卖是方向”^[8]，也有观点认为，应建立以招标和拍卖为核心的海域使用权市场化配置机制^[9]。笔者认为，招标、拍卖和挂牌方式各具有自身的特点和优势，海域使用权出让方式的选择主要根据拟出让海域的功能用途和规划方案。因此，应根据招标、拍卖和挂牌方式的特点确定其适用的范围和适用的条件，以充分发挥各自的优势，实现海域资源的优化配置。

1.2.2   存在的问题

1.2.2.1   市场尚未在海域资源配置中发挥决定性作用

党的十八届三中全会指出，处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，是经济体制改革的核心问题^[10]。市场决定资源配置的本质要求，就是在经济活动中遵循和贯彻价值规律、竞争和供求规律^[11]。由市场决定海域资源配置的优势在于，按照价值规律，通过市场竞争形成优胜劣汰机制，通过供求关系形成价格调整机制，从而引导海域资源配置实现最大效益。然而，由于我国长期处于计划经济体制，公法模式在我国影响颇深，行政审批仍是我国海域使用权流转的最主要方式，而市场化流转方式有待于进一步推广和发展。海域使用权行政审批方式出让、政府定价、政府部门直接参与海域资源配置，导致市场化方式出让海域资源的规模较小、比例较低、效率不高，市场在海域资源配置中的作用有限。此外，我国海域资源市场存在诸多问题，表现在：海域使用权市场发展滞后，海域资源闲置和有效需求得不到满足并存；市场竞争机制不完善，影响优胜劣汰和结构调整；市场规则有待统一，地方保护主义、市场壁垒、政府部门间推诿扯皮的现象时有发生；海域使用权市场管理不规范，存在以不正当手段谋取经济利益的情况等。因此，要通过建立健全海域使用权流转市场机制，促进市场在海域资源配置中发挥决定性作用，实现海域资源优化配置。

1.2.2.2   海域收储机制缺失

随着我国社会主义市场经济的发展，市场机制不断完善，海域使用权流转市场化程度不断提高，海域资源配置的效率不断提升。由于海域资源市场与土地资源市场同样具有逐利性，部分企业和个人凭借资金优势，大规模囤积海域资源，通过“炒海”谋取暴利，严重干扰了海域资源市场的秩序。沿海开发热潮催生了大量的建设用海需求，传统的养殖用海与工业用海的矛盾日益突出，如何协调重大建设项目用海与养殖用海的关系已成为一个难题。因此，加强政府对海域资源市场的宏观调控势在必行。为此，沿海部分地方开始探索开展海域收储工作。海域收储是指由政府委托的机构通过征用、征收、到期回收等方式，从海域使用权主体手中，将海域集中起来，根据海域资源市场的实际需求，有计划地将海域投放市场的制度。2013年9月，莆田成立全省首个设区市级的海域海岛储备中心，目前已成功收储海域面积1920余公顷，为采用招投标、拍卖及挂牌方式出让海域使用权提供了前提，为重大项目用海提供了基本保障^[12]。尽管福建、江苏等沿海省份已经开始探索海域收储机制，但是由于法律缺位、政策不到位，在实践中还存在海域收储管理机构职责不明、机制不健全、缺乏专业管理人才等问题。因此，海域收储机制亟待建立。

1.2.2.3   海域使用权出让法律体系不完善

现有海域使用权流转规定存在不系统、不完善、可操作性不强等问题，在地方性规章缺失相关规定的情况下，造成实践中权利人对海域使用权转让与处分缺乏法律依据，这也是我国海域使用权流转市场较为混乱的深层次原因^[13]。一是法律位阶低，体系不健全。现行海域使用权流转立法例主要包括《海域法》及大量地方性规章，绝大部分属于部门规章和地方规章，法律位阶较低，法律效力受到一定的影响，无法整合现有海域使用权流转规则，不能有效规制海域使用权流转行为。二是有关法律规定过于原则化，可操作性不强。《物权法》确定海域使用权为用益物权，但与土地承包经营权等用益物权相比，其对海域使用权的规定仅占一个条文。《海域法》对海域使用权流转的规定也过于原则化，缺少细化规定，在海域使用权流转方式、适用条件、适用范围、操作流程、当事人权利、权利保护等方面仍存在法律的空白和制度的缺位，导致海域使用权流转在实践中仍面临无法可依、无章可循的困境。三是缺少专门规定。尽管海域使用权作为不动产物权，其流转适用《物权法》的规定，但是由于海域使用权具有独特的法律特征，所以需要通过制定单行法对海域使用权流转予以规制。

2   海域使用权出让制度改革的方向

2.1   促进市场在海域使用权出让中发挥决定性作用

在海域使用权一级市场，行政审批方式出让海域使用权占有主导地位，海域出让价格由政府主管部门主导确定，缺乏有效竞争，海域使用权的出让价格很难反映海域使用权的市场价值，政府在海域资源配置中仍然发挥着举足轻重的作用，这不符合市场经济发展的方向。要实现市场在海域使用权出让中发挥决定性作用，必须提高海洋资源利用效率，推动海洋经济向质量效益型转变。一是要进一步完善海域使用权行政审批制度。要简政放权、放管结合、优化服务，加快海域使用权供给由原来的以行政审批出让为主，向市场化出让与审批出让并重方向调整，调动海域市场主体的积极性，释放潜在的制度红利^[14]。强化监督机制，增强海域使用权审批的透明度和公开度，将海域使用权审批纳入法治化轨道，将权力关进制度的笼子，进一步压缩权力滥用和权力寻租的空间，提升海域资源配置的效率。在此基础上，对重大基础设施、防灾减灾、国防安全、科研教育等具有公益性的用海采用行政审批方式，保障社会公共利益。二是要大力推进经营性用海使用权通过招投标、挂牌、拍卖方式出让，减少政府对海域使用权出让的直接干预，取消不合理限制，调整与我国社会主义市场经济发展不相适应的政策、体制机制和制度安排，充分激发海域资源市场活力，通过市场竞争机制，按照市场供求关系，形成海域使用权的出让价格，实现海域资源的优化配置。三是提升海域资源市场管理水平。对于传统资源消耗型用海，按照优胜劣汰的市场规律，建立海域使用权市场退出机制，促进海域使用结构的优化。要以新时代发展理念引领海洋经济创新发展，不断推动海洋新技术、新业态的蓬勃发展，提高海域使用权出让的质量与效益。

2.2   建立海域收储制度

2.2.1   构建海域收储制度应以政府为主导

建立海域收储制度的目的在于调节市场，当市场上海域供应过量，宏观经济疲软时,收回、收购、储备海域资源；当市场上海域供不应求时,向市场投放海域资源,以市场配置海域资源,通过供给来引导需求，有利于有效地整合和分配海域资源，保证海域资源出让的公平与公正。

政府为主导的海域收储制度是指在海域收购、储备和投放过程中政府起主导性作用，在此基础上，充分发挥市场对海域资源的配置功能，实行政府主导与市场相结合。其特点主要是政府依法制定海域收购计划、收购范围，并由政府委托或授权的海域收储机构按计划进行收购和储备，根据政府用海规划和市场用海需求，采用招投标、拍卖、挂牌等方式对储备的海域进行统一出让。因此，在制度设计上，一方面应明确海域收储机构是政府授权，代表政府实施海域收储的唯一机构，可以借鉴城市土地收储制度的经验，在市级层面设立海域收储中心，按照政府的计划履行海域收购、储备和供应职能，海域收储资金实行专款专用，纳入转入管理，由财政部门进行监督。另一方面，在功能定位上，海域收储机构应作为法人实体，独立于海域使用权交易机构，从而实现海域收储实施与海域使用权交易相分离。

2.2.2   完善海域收储与供给机制

海域收储应按照海洋功能区划，综合考虑当地经济布局、产业结构、政策导向、区域用海规划、自然情况等因素，制定收储计划，再有序开展收购储备工作。例如，农业渔业功能区，可以分为围海、浮筏、农业围垦、养殖海域等进行分类收储。在完成海域收储工作后，根据海域使用规划和海域使用权市场的实际需求，按照“统一规划、统一储备、统一配置”原则，有计划、分步骤地向市场投放海域使用权，通过招投标、拍卖、挂牌等方式出让，提升海域使用权流转的市场化程度，整合并盘活海域资源存量，有效控制海域使用权一级市场的供给总量，保证海域使用权市场价格的总体稳定，抑制市场投机行为，促进海域使用权市场健康有序发展。此外，应完善生态修复机制，引导收储机构按照海洋生态环境保护的相关要求，对符合条件的储备海域实行生态修复，以保证海域资源的可以持续利用。海域收储制度应紧紧围绕海洋功能区划和海域使用规划，整合并分配好海域资源，协调好各种主体的用海需求，实现政府对海域资源市场的有效调控。

2.2.3   建立有效的监督机制

一是建立和完善政府监管机制，建立由自然资源、土地、规划、建设、审计等部门组成的联合监督机制，对海域收购、储备、评估、出让等环节进行全面监督，从而保障政府对海域资源市场宏观调控目标的实现；二是建立公众监督机制，搭建海域收储信息公开平台，公开海域收储机构在海域收购、储备、出让等环节的有关信息和材料，包括收购价格、海域用途、招拍挂有关信息、交易过程、中标情况等内容，建立信息查询机制，进一步增加海域收储工作的透明度，接受全社会监督；三是加强海域收购价格监督，海域收购价格与出让价格关乎国家利益，关乎海域使用权人利益，关乎海域使用权市场交易秩序，要制定海域收购价格监督法律法规，打击恶意抬高或压低海域收购价格损害国家和当事人合法权益的行为。及时发布不同区域海域市场价格和收购价格，便于政府和社会公众的监督，从而保证海域收购和出让价格合理。

2.3   完善海域使用权出让管理制度

2.3.1   增加海域使用权挂牌出让

挂牌是我国土地使用权流转的重要方式，其竞争比较充分，能够获得较高土地出让金，是一种市场化程度比较高的出让方式。我国法律未规定海域使用权挂牌取得方式，近年来沿海部分地方已尝试通过挂牌方式出让海域使用权。从地方性规定来看，挂牌方式透明度较高，市场竞争充分，出让人和竞买人的成本相对较低，国家能够获得较高的海域使用出让金。但是，由于法律的缺位，导致地方海域使用权挂牌出让合理不合法的窘境。因此，笔者建议，参照我国《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，增加海域使用权挂牌出让方式。

2.3.2   完善海域使用权出让方式的适用条件

《海域法》应区分公益性用海与经营性用海分别采取不同的出让方式，公益性用海采用行政审批方式，经营性用海采用竞争性方式出让海域使用权，在同等条件下，优先选择挂牌或拍卖方式，促进市场在海域使用权流转中发挥决定性作用。借鉴沿海地方海域使用管理经验，明确招标、拍卖、挂牌方式的具体适用条件。笔者建议，对海域使用人资格以及海域用途设有特殊限制条件的，且用海意向人满足三人以上的，应通过招标方式出让海域使用权；对海域使用人资格以及海域用途有没有特殊限制条件的，且用海意向人满足三人以上的，适用拍卖方式；其他情况采用挂牌方式出让海域使用权。

2.3.3   优先保障依靠养殖为生传统用海者的海域使用需要

海域使用权出让不仅要考虑海域资源利用的效率，也要尊重历史和现实，维护社会公平，保证社会稳定。现行《海域法》出于保障以养殖为生传统“渔民”的用海需要，在制度设计上直接赋予了农村特定集体经济组织海域使用权特别申请人的法律地位，并允许农村特定集体经济组织向本村成员依法进行分包。但是，在实践中，由于农村集体经济组织或村民委员会既是海域使用权人又是发包人，在发包过程中，在经济利益的驱动下，容易出现违规发包以及侵害村民合法权益的现象，从而产生新的“私益”并造成社会不稳定因素。鉴于这种情况，笔者建议，取消农村集体经济组织或村民委员会的中间环节，直接赋予村民海域使用权申请人资格，以更好地保障以养殖为生传统“渔民”的用海需要，防止因“渔民”失海，造成社会不稳定因素。

2.3.4   完善海域使用权出让合同制度

海域使用权以行政审批、挂牌、招投标、拍卖方式出让的应签订海域使用权出让合同，海域使用权出让合同为要式合同，并根据《合同法》的规定，细化行政审批机关与申请用海者之间、国家与用海者之间、用海者之间的权利义务关系，依法保障各方当事人的合法权益。

2.3.5   完善海域使用续期制度

《海域法》第二十六条规定了海域使用权人具有续期权，以满足权利人继续利用原海域的需要，并采取以批准为原则、以收回海域使用权为例外的态度。然而，由于我国法律规定的海域利用期限本身较长，海域使用金缴纳标准可能发生变动，如果海域使用权人申请续期的，仍按照原标准缴纳海域使用金，显然损害了国家的利益；即使海域使用金缴纳标准未发生变化或者海域使用权人申请续期后按照新的标准缴纳海域使用金，如果原海域使用权采用竞争性方式出让，海域使用权人的续期权实际上剥夺了其他用海意向人参与竞争取得海域使用权的权利，同时由于缺乏竞争不利于对国家权益的保护。因此，笔者认为，应区分公益性用海与经营性用海对海域使用权人申请续期分别做出规定，公益性用海需要继续使用的，海域使用权人可以申请续期，以维护社会公共利益；经营性用海需要继续利用的，海域使用权人应通过竞争性方式重新取得海域使用权，以保障国家和其他用海意向人的利益。

3   结　论

海域使用权一级市场资源配置效率低下的主要原因在于以行政审批为主的海域使用权出让方式。因此，应以私法的视角构建和完善海域使用权流转制度，顺应市场经济发展的需要，大力推行经营性用海通过招标、拍卖、挂牌方式出让，提高海域使用权流转的市场化程度，以保证海域资源配置的效率。同时，海域资源的公共物品属性决定了公法的引入和适度的干预不可或缺。一方面要尊重历史，正确对待和协调我国各类群体、各种类型的用海需求，特别是要优先保障以养殖为生的传统渔民的用海需求，防止因渔民“失海”而导致社会出现不稳定的因素，维护社会公平。另一方面要完善行政审批制度，创新监督机制，增强海域使用权行政审批的透明度和公开度，促进行政审批进入法治化和制度化轨道，将权力关进制度的笼子，进一步压缩权力滥用和权力寻租的空间，兼顾效率与公平，平衡公益与私益，维护社会稳定，实现海洋经济可持续发展。在完善行政审批制度的基础上，《海域法》修订时应区分公益性用海和经营性用海，分别确定海域使用权出让的方式，公益性用海采用行政审批方式出让，保证公益性、国家重大项目、国防等用海需求，以维护社会公共利益；经营性用海采用竞争性方式出让，在同等条件下，优先选择挂牌或拍卖方式，以发挥市场在海域资源配置中的决定性作用，促进海域使用权流向最合适的使用主体，实现海域资源的优化配置。